Наш доверитель являлся участником закупки в форме электронного аукциона на выполнение подрядных работ. По причине предложенной более низкой цены наш доверитель стал победителем, а следовательно, был обязан подписать контракт с соблюдением всех правил 44-ФЗ. Но не тут-то было…

15.09.2023 заказчик на электронной площадке размещает проект контракта.

16.09.2023 наш доверитель размещает протокол разногласий.

20.09.2023 заказчик после рассмотрения протокола разногласий размещает доработанный проект контракта.

21.09.2023 наш доверитель размещает подписанный проект контракта, к которому прилагает приобретенную независимую банковскую гарантию на обеспечение исполнения принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, в соответствии с требованиями 44-ФЗ и документации о закупке.

15.09.2023 участник, заявка которого была отклонена по причине отсутствия надлежащего опыта, подает жалобу в УФАС по РС (Я).

18.09.2023 жалоба принята к рассмотрению, вынесено уведомление о приостановлении определения подрядчика до рассмотрения жалобы по существу.

22.09.2023 УФАС по РС (Я) выносит решение о признании жалобы обоснованной, а аукционную комиссию заказчика нарушившей 44-ФЗ и выдает предписание об устранении нарушений путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения электронного аукциона, и проведении процедуры рассмотрения заявок заново.

В октябре 2023 заказчик отменяет протокол, которым наш доверитель был признан победителем, размещает документ об отмене процедуры заключения контракта и новый протокол подведения итогов, которым признает все 3 заявки соответствующими требованиям закупки, но победителем признает ранее отклоненного участника, который предложил цену на 0,5% меньше, чем наш доверитель. 01.11.2023 заказчик подписывает контракт с новым победителем.

Проблема — наш доверитель, будучи признанным победителем аукциона, приобрел независимую банковскую гарантию для представления при подписании проекта контракта по закупке, результаты которой были отменены в связи с неправомерными действиями заказчика, выраженными в необоснованном отказе в признании заявки одного из участников соответствующей требованиям, в результате чего понес расходы, которые являются его убытками.

Целью нашей работы являлось взыскание вышеуказанных убытков.

Наши действия в защиту интересов доверителя заключались в обращении в арбитражный суд с иском о взыскании убытков с заказчика на основании ст.ст. 15, 393, 1069 ГК РФ, в чем мы были убеждены, проведя правовую экспертизу договора доверителя с банком и досконально изучив обширную судебную практику по схожим дела, в рамках которых истцы шли разными путями (кто к заказчику, кто к банку, кто с иском об убытках, кто – о неосновательном обогащении).

Основная сложность состояла в том, что заказчик еще на стадии претензионной работы настаивал на отсутствии свой вины и считал, что убытки нашего доверителя явились следствием исключительно его поспешного, неосмотрительного и некомпетентного поведения.

Наша позиция базировалась на следующих доводах:

1) Противоправность действий заказчика. Подтверждена решением УФАС по РС (Я), а именно – установлено нарушение им положений п. 3 ч. 12 ст. 48 44-ФЗ при проведении спорной закупки.

Так, антимонопольным органом было установлено, что согласно протоколу подведения итогов аукциона заявка недопущенного участника была отклонена потому, что представленный им контракт расторгнут и имеет статус «Исполнение прекращено», тем самым не является исполненным.

Между тем в соглашении о расторжении госконтракта было указано, что контракт расторгнут по соглашению сторон в связи с окончанием выполнения работ, сумма исполненных обязательств, указанных в соглашении, равна сумме работ, указанных в актах.

Более того, выданное на основании этого решения предписание антимонопольного органа было исполнено заказчиком, а решение не было им обжаловано.

2) Причинная связь между противоправными действиями заказчика и возникшими убытками истца

Наш доверитель, будучи признанным победителем закупки, в порядке, установленном ст. 51 44-ФЗ, был обязан подписать проект контракта, а также предоставить обеспечение его исполнения для того, чтобы в силу ч. 6 ст. 51 и ч. 5 ст. 96 44-ФЗ не быть признанным уклонившимся от заключения контракта, что влекло риск включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно актуальной, действующей с 01.01.2022 редакции ч. 7 ст. 106 44-ФЗ приостановление определения поставщика действует в части заключительного этапа заключения контракта, а именно – подписания заказчиком подписанного подрядчиком проекта контракта до рассмотрения жалобы по существу.

При этом утратившая силу предыдущая редакция этой нормы такого уточнения в части конкретного этапа определения поставщика при заключении контракта не устанавливала, т.е. оператор электронной площадки при получении от антимонопольного органа уведомления о поступлении жалобы на действия закупочной комиссии приостанавливал любые действия по заключения контракта: как со стороны заказчика, так и со стороны победителя закупки.

В связи с указанным после размещения заказчиком 20.09.2023 доработанного проекта контракта, несмотря на наличие уведомления антимонопольного органа о приостановлении определения поставщика, которое не распространяется на подписание победителем закупки проекта контракта, наш доверитель в силу положений ч. 5 ст. 51 44-ФЗ обязан был в срок до 21.09.2023 подписать доработанный проект контракта.

3) Наличие понесенных истцом убытков

Нами были представлены договор с банком, платежное поручение на оплату банковской гарантии, сама гарантия и переписка с банком после отмены протокола антимонопольным органом.

Также мы указали на условия договора с банком, правила выдачи гарантии, соответствующие нормы права (ст. 373 ГК РФ и ч. 2 ст. 45 44-ФЗ) и судебную практику, согласно которым выданная независимая гарантия не могла быть отозвана в связи с тем, что по итогам контрольных процедур победителем закупки был признан другой участник, денежные средства, выплаченные банку за выдачу такой гарантии, не подлежат возврату истцу, а сумма комиссионного вознаграждение выплачивается гаранту за факт выдачи банковской гарантии, а не за пользование гарантией.

Выводы суда первой инстанции:

  • Расходы на оплату банковской гарантии понесены предпринимателем исходя из сформулированных учреждением требований к победителю торгов, обусловлены намерением предпринимателя вступить в договорные отношения, исполнить государственный контракт в полном объеме и получить за выполненные работы установленную контрактом цену, за счет которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы. Таким образом, данные расходы являются прямыми убытками предпринимателя, возникшими в результате действия учреждения при проведении закупки, выразившегося в нарушении 44-ФЗ и, как следствие, отмене итогов закупки, отсутствия подписания контракта.
  • Истец, являясь участником конкурса, производя оплату по банковской гарантии, получив протокол подведения итогов и оформив банковскую гарантию, действовал в соответствии с законом, добросовестно и разумно. Тогда как контракт не был заключен с истцом по причине нарушения заказчиком п.3 ч.12 ст.48 44-ФЗ в процедуре заключения контракта.
  • Доводы ответчика о том, что истец вправе требовать у банка возврата суммы уплаченного по договору вознаграждения, и о том, что предусмотренное законом отлагательное условие для банковской гарантии распространяется, в т.ч. и на заключение договора предоставления банковской гарантии, судом отклонены как необоснованные. Согласно заключенному между предпринимателем и банком договору предоставления банковской гарантии данная гарантия является безотзывной. Ссылка ответчика на то, что предусмотренное законом отлагательное условие для банковской гарантии распространяется, в т.ч. и на заключение договора предоставления банковской гарантии, является несостоятельной, поскольку основана на неверном толковании закона и условий банковской гарантии, предусмотренное банковской гарантией отлагательное условие относится не к заключению договора предоставления банковской гарантии, а к обязательствам истца по обеспечению исполнения контракта, возникающим при его заключении. В связи с этим незаключение государственного контракта для целей вступления в силу договора предоставления банковской гарантии значения не имеет. В связи с этим у истца не было оснований для расторжения договора предоставления банковской гарантии, тем более, что сумма вознаграждения за ее получение согласно условиям договора не подлежит возврату.

Выводы суда апелляционной инстанции:

  • Учитывая, что обеспечение исполнения контракта являлось обязательным условием для его заключения в силу закона, а также аукционной документации, принимая во внимание, что расходы победителя аукциона за предоставление банковской гарантии напрямую связаны с нарушением заказчиком 44-ФЗ, явившихся причиной незаключения контракта, поскольку истец понес эти расходы исключительно с намерением исполнить государственный контракт в полном объеме, полагая, что заказчик также надлежащим образом исполнит свои встречные обязательства по контракту, установив, что расходы предпринимателя по неисполненному контракту при наличии вины заказчика в его незаключении являются его прямыми убытками, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении иска.
  • Доводы заказчика о том, что истец был уведомлен о проведении внеплановой проверки по проведению аукциона, подлежит отклонению, так как данное обстоятельство не означает отмену итогов аукциона, а несовершение лицом, признанным победителем аукциона, в установленные законом сроки действий по подписанию проекта контракта и предоставлению обеспечения может повлечь признание данного лица уклонившемся от заключения контракта.

Выводы суда кассационной инстанции:

  • Расходы предпринимателя как победителя аукциона возникли в результате допущенных учреждением нарушений 44-ФЗ при проведении закупки, повлекших отмену итогов закупки, не подписание контракта с предпринимателем.
  • Поскольку расходы на выдачу банковской гарантии понесены предпринимателем как победителем электронного аукциона в связи с установленной законом обязанностью предоставления обеспечения исполнения контракта, при том, что предприниматель рассчитывал заключить контракт, получить от выполнения работ в интересах учреждения доход, компенсирующий все связанные с исполнением контракта затраты, и прибыль, обоснован вывод судебных инстанций о том, что действия учреждения, в результате которых антимонопольный орган предписал отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона, лишили предпринимателя этого дохода, поэтому с момента вынесения предписания об устранении нарушений у него возникли убытки в связи с утратой источника, из которого он добросовестно намеревался возместить понесенные расходы.

Результатом нашей работы стало достижение поставленной цели – суды трех инстанций согласились с нашими доводами и удовлетворил иск о взыскании с заказчика убытков, равных расходам нашего доверителя на приобретение независимой банковской гарантии, а также все судебные расходы (дело №А58-10134/2023)